《民法典》施行后施工企业应对主材上涨风险的对策
2021年上半年建材市场风起云涌，钢材、铝材等主要建材迎来一波涨价潮。截至目前尚无迹象表明这些主要建材价格将要回落，这令很多很多施工企业有些措手不及，不知道随着市场行情的发展，自身将要采取何种措施去面对。主要建材有价格波动是正常的商业风险，常年施工的企业应当说对主要建材涨跌也是具有一定的预见性的。施工企业在考虑到自身企业的风险承受能力后，在其签订的施工合同材料价格风险约定中也会有所体现。施工合同的常态应当是施工单位承担有限的价格风险，而不应当承担无限的价格风险，2013版《建设工程工程量清单计价规范》强制条文3.4.1条：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”但是由于建筑市场是甲方市场，让施工企业承担无限风险变为了常态，这是不正常的状态。建设工程施工合同属于特殊的加工承揽合同，合同目的主要是建造质量合格的工程，质量合格的工程对保护公共利益至关重要。让施工单位承担价格的无限风险看似是造价问题，其实质仍然是工程质量问题，也是保护公共利益问题。诚然契约自由原则应当予以保护，但是契约自由也有权利边界，也要受到公平原则的制约，否则合同双方就会利益失衡，公共利益也难以得到保护。司法实践应当让施工合同恢复常态，让施工单位承担有限的价格风险。
虽然建材市场有它的自身运行的不确定性，但是也有可能出现即使是有经验的施工企业也意想不到的情况出现，施工企业应当如何应对这一波建材上涨风险呢？2021年1月1日施行的《民法典》提供了解决问题的思路和方法，笔者以此基础加以分析，供施工企业参考。
法律概念是抽象的，类型化思考可以很好的帮助我们理解法律真正的含义。施工领域的法律风险分配主要存在于施工合同之中，我们以施工合同的计价方式为边界，分析不同合同计价方式如何应对材料风险上涨。
第一种：可调价格计价合同，也就是按定额及市场信息价按实计价的方式。合同中已经约定了施工企业不承担材料价格的风险，只是按照按照市场信息价按实调整材差。要点是密切关注市场信息价中主要建材的价格变动。
第二种：固定单价合同或固定总价合同，合同中已经约定了施工企业只承担有限的材料价格风险，一般情况施工单位承担正负5%的价格风险。在材料价格正常波动情况下，按照合同约定按实调整。要点是密切关注建材价格调整依据的基准价格变动。
第三种：固定单价合同或固定总价合同，合同中对主要建材价格风险承担没有约定。这种情况是个难点，属于“合同漏洞”问题，根据《民法典》第10条：“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”《民法典》第510条：“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”合同就是当事人之间的法律，在此不再赘述。合同有约定从约定，合同没有约定或法律没有规定，可以适用“交易习惯”。在施工领域内通常认为2103版《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201））、造价管理部门的规范性文件，例如：吉林省建设厅《关于调整建设工程材料价格指导性意见的通知》：“2017年下半年，全省建设工程材料价格出现大幅增长，其涨幅和影响时间是发承包双方在工程发包和投标报价时无法预测的。合同中对价格风险的内容、范围以及解决办法不约定或约定不明,造成合同缺陷,是合同当事双方的责任。三、发承包双方应按照工程造价管理的相关规定，就材料价差调整等问题及时签订补充合同或协议。承包人采购材料和工程设备，合同中对材料和工程设备价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，其主要材料和工程设备，价差在5%以内（含5%）的，由施工单位承担；超过5%以上部分的价差，由建设单位承担。”长春市建委《关于2020年长春市建设工程计价有关规定的通知》：“一、新冠疫情防控期间建设工程计价。由于新冠肺炎疫情导致材料价格发生重大变化的，有合同约定的，从其规定；没有合同约定的，其主要材料和工程设备价差在5%以内（含5%）的，由施工单位承担；价差超过5%以上的部分，由建设单位承担。”都具有“交易习惯”的特征，施工企业应当以此为依据与建设单位在调价问题上达成补充协议，填补合同漏洞。
对策：
1、按施工合同约定发出调整价款报告及工期顺延报告。
2、与建设单位在调价问题上达成补充协议。
3、当不能达成补充协议时，考虑按第四种情况处理。
第四种：固定单价合同或固定总价合同，合同中已经约定了主要建材价格不论任何市场变化及各级建经文件调整一律不调整，主要建材价格风险全部由施工企业承担。这种情况是个痛点，上文讲到合同就是当事人之间的法律，合同约定不调整通常就不予调整。但是有例外情况，《民法典》中规定的情势变更原则，《民法典》第533条：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”情势变更的关键点是涨价幅度巨大，已经超过施工企业正常预见范围，造成了合同履行的障碍，施工企业只能请求法院调价或者解除合同，尽量减少施工企业的损失。
对策：
1、按施工合同约定发出调整价款报告及工期顺延报告。
2、施工企业立即评估主要建材涨幅是否巨大，是否为不属于商业风险的重大变化。这也属于法官的自由裁量范围，重点关注主要建材价格占工程总造价的比例，主要建材涨价的幅度，施工企业的成本测算是否亏损，施工企业的承受能力等问题。
3、施工企业应当积极与建设单位重新协商，争取达成补充协议。
4、重要的事情说三遍，情势变更属于“司法解除”，也就是说施工企业未经法院审理判决，不得自行单方解除合同，如要调价或解除合同需向法院起诉。施工企业切记不可单方面解除合同，擅自停工。
最后总结：《民法典》施行后施工企业应对主材上涨风险的对策
第一层次：合同有约定按约定。
第二层次：合同约定不明有漏洞，交易习惯来填补。
第三层次：价格量变引起质变，情势变更助止损。