工程总承包项目中途解约应如何确定已完工程价款（中）
对于施工承包的未完工程，在施工合同解除或确认无效后如何确定工程价款，一直以来就存有争议。而对于工程总承包项目（EPC是一类典型的总承包方式，以此为例说明）则更为复杂，需要考虑的因素也与施工承包相比更多。随着工程总承包项目纠纷的大量出现，如何确定工程总承包项目的未完造价是诸多发承包人、司法裁判者、建设行政主管部门关注的重点。
在施工承包模式下，对于总价合同如何确定未完工程的造价？笔者认为，在有投标报价（或发承包人共同确认的预算价）时，一般应当严格按照投标报价或双方共同确认的预算价来计算已完工程造价，因为发包人接受的承包人报价不仅仅只是总价，同时也对分部分项工程价款予以了接受。尤其是存有‘不平衡报价’时，这更能体现发承包人对于分部分项工程价款的真实意思表示。在当没有投标报价或预算价而只有一个合同总价时，按完工比例（完成工程预算价与全部工程预算价之比）与合同总价的乘积，以此方式计算已完工程造价是迫不得已的办法。
当前国内的大量工程总承包项目正在密集实施，但现状却是大量的发承包人、工程咨询企业并没有准确认识工程总承包，多数是在用施工承包的错误思路去理解和管理工程总承包。由此可以预见，未来几年工程总承包项目的结算纠纷会大量出现。当前及未来一段时间，如何确定工程总承包项目的结算造价（含已完工、未完工项目）是亟需解决的问题。根据现有观点，对于未完工的总承包工程一般存有如下四种观点，分别是：1、按已完工程的完工比例折算法；2、按政府指导价并结合承包商组价原则法；3、按已完工工程量×投标报价（类似于清单文件）法；4、合同总价扣除后续的建设费用法。需要说明的是，以上四类方法可能不适用于‘名为总承包、实为施工承包’’的项目，在具体处理结算纠纷时应具体情况、具体对待。
笔者认为，对于大多数‘真正意义’的工程总承包项目应当按照上述第4个观点确定已完工程造价。而对于守约方因合同解除或合同被确认无效造成的损失，根据《民法典》第五百八十四条的规定应当另行主张，不应在工程造价中予以一并处理。现本文将从工程总承包合同的特点出发，分析目前主流结算观点、探讨新视角下未完工的工程总承包合同的结算方式。
第一类，按照已完工的价款比例折算法。
在计算已完工程造价时，先计算出项目已施工内容的预算价和工程全部施工完成的预算价，两者之比为完工比例，再以合同总价乘以已完工比例，即可确定已完工程造价。此方法一般在只有合同总价而没有总价明细、总价明细不清或承包人的组价原则一致（例如全部按照预算定额、信息价组价并考虑一个下浮率）情况时适用。举例如下：
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算的，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款”。
按完工比例的方法仅适用于施工承包，以上多个高级人民法院仅注意到了固定总价而忽略了可能实际存在的投标报价或预算价，只有江苏省高级人民法院注意到了‘不平衡报价’。一般来说，合同总价是由分部分项工程造价相加而来，实践中只有少数的合同总价没有明细。承包人的投标报价包括了组成明细及总价，在评标阶段进入实质性评审时，发包人往往更关注的是分部分项工程的投标报价。因为分部分项报价作为进度款支付及价款的结算依据更能体现发承包人的真实意思表示，发承包人都非常关注不平衡报价对工程造价的影响。故在有投标报价或预算价的就不能按‘完工比例’计算已完工程造价。
第二类、按政府指导价并结合承包商组价原则法。
有观点认为，在工程总承包合同中途解约的，应采用市场价确定已完工程的造价，同时还应考虑承包商的报价原则。例如：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》七、（一）“建设工程施工合同履行过程中，当事人双方约定解除或单方法定解除合同，承包方主张已完工程的工程款。因工程未完工，如何结算该部分工程款，往往涉及鉴定标准的把握。在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部门，即对案涉工程总造价进行鉴定”。
根据《民法典》第八百零六条、《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第22.2.3款等规定来看，已完工程价款的确定是独立存在的，应遵循‘法定优先、有约从约’的原则。直接适用政府指导价（定额价、信息价）既没有法律依据也不符合行业惯例。
另需要说明的是，经竞争所形成的投标报价及合同总价往往低于市场价和政府指导价（特殊项目除外），如果可以采用政府指导价、市场价来确定已完工程造价，势必会发生承包人恶意违约解除或请求确认合同无效的情况。这实质上是变相鼓励了承包人的不诚信，会对整个行业的负面影响。而对于违约方给守约方造成的损失，则应当另外主张。例如，在发包人违约解除合同时，承包人可主张未完工程的可得利益损失，如果承包人已经与案外人签署了分包合同、采购合同时，合同解除所造成的损失也应当由发包人承担。
第三类、已完工工程量×投标报价（类似于清单文件）法
采用《工程量清单计价规范》所形成的投标报价一般为单价合同，综合单价一般不变（但发生法定或约定的可调价情况时，综合单价也应调整）、工程量据实结算。根据2013《工程量清单计价规范》第4.1.2条的规定，招标人对《招标工程量清单》的准确性和完整性负责，投标人对《招标工程量清单》没有核实的义务、更不具有修改和调整的权利。投标人依据《招标工程量清单》报价，对投标报价的准确性和完整性负责。从以上规定可以看出，只有招标人在施工图纸出具或可以控制施工图纸设计内容的情况下方能编制《招标工程量清单》，而工程总承包项目是由承包人根据‘业主的要求’负责设计，发包人在招标阶段一般并不能知悉未来施工图纸的具体内容，对于一些真正意义的工程总承包项目来说，发包人在招标文件发布时可能连基本的结构形式、层高、建筑面积等都无法明确。
根据《工程量清单计价规范》的规定，在施工承包下，已完工程造价一般按照投标单价乘以已完工程量计算得出。而对于工程总承包项目而言，承包人是根据业主提出的建造要求并结合自身的经验，在对建造成本、风险承担等因素估算后投标报价。此时投标报价的组成内容较为粗糙，一般仅有主要项目（例如：设计费用的计算标准、主要设备的数量型号等大项）的报价，很少会涉及到施工内容的具体工程量和明确的项目特征。故对于工程总承包项目来说，投标报价一般应仅做参考，不应作为计算已完工程造价的依据。当然，有原则就有例外，区别就是投标报价清单的详尽程度决定了能否作为已完工程造价的计价依据。
第四类、合同总价扣除后续建设费用法
所谓“扣减续建法，即根据工程总承包合同的总价减去因续建工程而支出的费用作为已完工程价款的结算方式。工程总承包项目一般采用总价合同形式，一般仅在业主提高建设标准、国家法律法规及工程领域的强制性标准发生变化、根据合同约定可调整价款等少数情况时才可以调整合同价，承包人的风险远远高于施工承包。而对于发包人的不当干扰（例如：指令承包人变更设计、变更施工顺序），承包人有权启动索赔程序要求补偿损失。工程总承包项目的总价合同及由承包人控制设计的性质，决定了已完工程造价一般应当按照合同总价扣除后续建设费用的方法。
对于未出具完整的施工图纸或承包人仍有优化空间的工程总承包项目来说，后续建设方案的确定应当同时满足“最经济、最合理、最可行”的原则，以此价款作为总价合同的扣款依据，否则就会对承包人的利益造成损害。而对于费用的确定，应同时满足以下条件：
（1）区分不同内容分别鉴定。对于工程承包范围内后续的设计、施工、采购及试车等内容，可分别采取不同的计价标准分别计价，计价的依据主要是合同。但如果合同没有约定或者合同不能作为依据，则各自采用各自领域内的政府发布的计价标准或计价方法进行计价。如果政府没有相应的标准或方法，则一般考虑采取市场价格，没有市场价格的，比如非标设备，可考虑以成本加部分利润的方式来确定。在按照政府指导价或市场价计价的同时，应综合考虑原承包人在投标时的真实意思表示，例如报价原则。
（2）充分考虑承包人应承担的风险。对于工程总承包项目来说，因为承包人采取EPC方式承包时承担着几乎全部的工程建设风险。故在计算已完工程造价时应充分考虑此特点。对属于承包人风险范围内的变化因素、对承包人因自身设计原因导致的返工和工程量的增加，也不予考虑。
（3）充分考虑承包人的创造性。在EPC承包方式中，对于承包人通过自身优化设计、创新方法等途径减除的成本应予确认，不得因此减少工程价款。对于合同有约定分成比例的，可以按照合同约定进行分成，可委托咨询鉴定机构对节省的成本或带来的效益进行量化。
（4）重视对设备价格的鉴定。在EPC工程总承包项目的工程造价中，设备的造价往往很高，其制作的周期也较长。因此，对EPC承包合同工程，应重视对设备价格的鉴定。设备价格，首先应通过采购合同确定。合同约定不明确或发生变更的，可按照相同或类似的价格确定。如仍不能确定，可按照市场价格确定，无市场价格的，可以按照成本加适当利润的方式确定。