工程总承包项目中途解约应如何确定已完工程价款（上）

在施工合同领域，未完工工程如何确定造价一直就存在极大争议，主流观点存在按已完工部分工程款比例折算、按已完工部分工程量比例折算、按定额计算等种种方式，而在工程总承包领域，因为其包括了设计及采购价款，这一问题变的更为复杂。本文将从工程总承包合同的特点出发，探讨在未完工情形下，应当如何确定造价更为合理。

一、工程总承包合同的特性决定其难以适用《民法典》第八百零六条第三款

工程总承包模式包括设计-采购-施工总承包模式、设计-施工总承包模式、设计-采购总承包模式、采购-施工总承包模式等，而最典型的工程总承包一般指包括设计和施工的工程总承包模式。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”

一般而言，基于工程总承包合同的特性，发包人将设计、买卖、施工等一并发包，就是希望总承包人对所有工作进行统筹安排，所有的环节都是为了最终得到符合发包人要求的工程而服务的，各个环节构成经济上的一体性，任何一个环节的缺失都将使得合同的履行偏离发包人预期的目的，才会要求工程总承包单位对工程全面负责。因此，在工程总承包合同中，发包人的根本要求是总承包人应当提供符合合同要求的工程，这也是合同目的之所在。

而在传统施工合同模式下，设计是发包人委托的，因此，发包人的要求及承包人的义务是严格按图施工，承包人除非违反了合理注意义务，否则无需对设计错误导致的工程不合格承担责任。

基于上述差异，在工程总承包合同中途解约时，对已履行部分的判断及处理原则将出现巨大的差异。在传统施工合同模式下，因为承包人只需按图施工即可，在其施工部分符合图纸及质量要求的前提下，即可判断其履行符合合同目的的，发包人就已履行部分，根据合同的性质，应当支付工程价款。《民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”

而在工程总承包模式下，发包人的目的是得到符合最终要求的工程，因此，已经完工的部分不仅要符合一般的质量标准，还必须符合发包人要求，才能构成类似于建设工程合同中“已经完成的建设工程质量合格”的效果。在中途解约情形下，未来的事项根本没有发生，无论是承包人还是裁判者，实际上基本无法证明或判断已经履行的部分是否能够达到发包人的最终要求（特别是在工业项目这点会更加困难，因为工业项目多数是要以竣工后试验通过为合格标准），也就无法判断已履行部分是否符合合同的约定，参照《民法典》第八百零六条第三款之规定，实际上裁判者会陷入基本无法辨别已经完成工程是否合格的境地。因此，从工程总承包合同的基本特性来看，《民法典》第八百零六条第三款所确定的合同解除后的结算原则难以适用。 

二、工程总承包合同在技术上无法采用按比例折价的方式

工程总承包基于其设计、采购、施工的一体性，一般多采用总价计价模式，在此情形下，设计、采购、施工的价款实际上难以区分。也就是说虽然工程总价是确定的，但有时候其中的各个部分价格却是没有合同依据的。

而如果我们参照施工合同中的按比例折算方式进行，也会存在巨大的障碍。目前，设计收费早已放开，不存在政府指导价，采购更加是一般只能按照市场询价进行，而施工部分则一直受到传统的定额加信息价模式的制约。如果总承包合同中途解约，而裁判者根据施工合同的思路，去计算设计、采购、施工部分的价款，相加后再与总承包合同的总价做比较得出比例，则设计、采购部分按市场价得出，而施工部分却按政府指导价格得出，本身的计价基础就不一致，得出的结论自然也不具备说服力。

更为棘手的问题在于，因为总承包人负责设计工作的原因，在最终完工之前，施工量及采购量实际上是无法确定的。无论我们是采用参考模拟清单、初步设计还是什么其他的方式来预估工作量，实际上都无法解决工作量在后期会因设计而发生变化的问题，预估的工作量必然是不准确的，而这个问题在施工合同中是不存在的。在工作总量无法确定的情况下，所谓将已完工部分去与工作总量做对比而得出比例，自然也无法实施。

三、工程总承包合同中途解约的处理原则

《民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”此系合同解除的一般性规定。而所谓按比例折价法，实际上是在传统施工合同领域根据“履行情况和合同性质”，裁判机构所采取的一种特定的“其他补救措施”，当该特定的措施无法适用的时候，我们还是应该回到基础法律规定去探讨该问题如何解决。

对该问题，应分两个维度进行讨论：

其一，已完工部分是否应当计价

如前所述，基于工程总承包合同的特性，在中途解约时，实际上难以判断已完工部分是否符合合同约定，而是否符合合同约定，会导致产生相应部分的合同价款是否应当支付的根本性差异。而当在总承包合同中途解约时，双方均无法证明已完工部分在合同最终完工时是否可以符合合同约定，且此时不能说是哪一方的举证证明责任问题，因为无论哪一方都不可能去证明一个尚未发生的事实。笔者认为，此时或可参考附条件法律行为的原则来判断，《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”支付工程总承包合同价款的前提是工程完工且符合合同约定，而现在这个前提是因为合同解除而未能实现，而导致合同解除的责任方是造成付款条件不成就的责任方，因此应由其承担相应后果。具体而言：1、因发包人原因造成合同解除的，则应当推定已完工部分符合合同约定，除非发包人有证据证明已完工部分不符合合同约定的除外；2、因承包人原因造成合同解除的，则应当推定已完工部分不符合合同约定，除非承包人有证据证明已完工部分符合合同约定，或是对发包人必然具有一定价值的除外；同时，在分配举证责任时应当考虑工程领域的相关验收、设计等规范而定；3、如果双方均对合同解除负有责任，则按双方过错比例分配；4、如果双方均对合同解除没有责任，则按公平原则分配。

其二、已完工部分如何计价

因为工程总承包合同难以适用按比例折价的方式，实际上此时虽然有总价的约定，但该总价对已完工部分不能起到参考作用，应当认定为已完工部分的价款约定不明。根据《民法典》第五百一十一条第（二）项之规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”此时，施工部分应采用最相近定额及信息价计价为宜，设计及采购部分则应当由评估机构确定市场价。

需要说明的是，传统施工合同之所以多数人反对采用定额模式计价，很大原因在于现行的定额难以反映真实的施工成本。笔者认为，1、该问题实际上并非法律规定的问题，而是建筑市场本身的问题，司法机构如果能够考虑处理，自然可以加以考虑，正如《建设工程司法解释》第二条所确定的，无效合同参照合同约定折价补偿的规定，正是考虑了该问题并加以利益平衡的结果。而在工程总承包合同中，虽然仍然会存在这个问题，但如果我们去采用按比例折价的方式，一样无法达到利益平衡，在无论哪种方法都无法达到利益平衡的前提下，还是应当依据基础法律规定处理为宜。2、在前述第一个维度已经考虑了双方责任的情况下，定额高于真实施工成本的差异其实可以认为是违约方的责任造成，可以归入《民法典》第五百六十六条第一款的“有权请求赔偿损失”之中，因此对于当事人的权利义务不会造成明显失衡的结果。

结语

综上，笔者认为，工程总承包合同中途解约的，应根据《民法典》第五百一十一条第（二）项之规定，采用市场价确定已完工部分的价格，其中施工部分应按照最相近定额及信息价确定。但已完工部分是否应当支付或如何支付该对价，则应综合造成解约的责任承担及公平原则加以确定。