招标工程量清单的错漏项风险应由谁承担（上）

一、一个常见的施工招投标案例所引发的争议

某施工项目的公开招标文件规定：投标人应该详细检查招标文件的所有内容，如发现招标文件（包括招标工程量清单）缺损、错漏或对招标文件有任何疑问，应当向招标人提出澄清（质疑）；如果投标人没提出质疑的，但实际确实存在错漏项等情形的，则结算不作调整，由投标人自行承担。该项目中，投标人在招标答疑等环节中未提出错漏项的问题，后结算中发现清单错漏项了，结算是否可以调整？

这是一个常见案例，实务界通常有以下几种观点，一是应该在结算时予以调整。因为根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013，工程量清单的风险应由招标人承担。而且招标文件都是招标人出具，因此应当对招标人做不利解释。还有部分人士提出因为招标文件或中标合同系格式条款，故应当由招标人承担风险。二是看究竟是图纸包干还是工程量清单包干，如果是前者则不予调整，如果是后者，则再考虑。三是不予调整。

二、对该案例的法律分析

（一）效力分析——上述约定不具备无效情形

1、上述招标文件的规定没有违反法律、行政法规的强制性规定。通常情况下，招投标文件属于中标合同的组成部分。而《民法总则》《中华人民共和国合同法》以及最高院关于合同法的司法解释、九民会纪要均规定，只有违反法律、行政法规的强制性、效力性规定或者损害社会公共利益的合同约定，才会导致无效。我国没有法律、行政法规有强制性条款规定，禁止招标文件规定工程量清单错漏项的风险由投标人承担，因此上述约定没有违反法律、行政法规的规定。

2、没有证据显示，上述招标文件的规定违反社会公共利益，相反，鼓励、尊重投标人之间的公平竞争才是社会公共利益。而在结算中修改招标文件的实质性条款为招标人承担工程量清单漏报少报的风险，是在其他投标主体无法参加的情况下，重新更改招标文件的竞争规则，重新修改分包合同的核心条款——造价约定，这才是对社会公共利益的伤害，是对其他投标人公平竞争权的严重伤害，是对公平竞争秩序的损害。

3、法律、行政法规、司法解释均再三做出强制性规定，不得签订与中标合同或者招投标文件实质性内容相背离的补充协议，即使签订，亦不产生效力。

案例是通过招投标方式签订施工合同，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定，将招标文件中工程量清单漏报漏算的风险从投标人承担变更为招标人承担，违反法律与行政法规的强制性规定而无效。《招标投标法》第四十六条及其实施条例第七十五条规定，不得订立与招投标文件或者中标合同实质性相悖的其他协议，即使订立，亦不产生效力。《招标投标法实施条例》第五十七条还规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见“实质性背离”，包括“标的、价款、质量、工期”。《招标投标法实施条例》第七十五条又规定，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。第五十九条再规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》（以下简称：建工司法解释二）第一条、第十条、第十一条也做出了与上述内容相同的规定，还规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院予以支持”。第九条还进一步规定，即使是非必须招投标项目使用了招投标的形式，也不得订立与中标合同实质性条件相背离的协议。因此，不得在结算中将招标文件中工程量清单漏报漏算的风险从投标人承担变更为招标人承担，在建工司法解释二之后已经没有悬念了。事实上，建工司法解释二的上述规定是一以贯之的，因为第八次全国民事商事审判工作会议纪要第31条就明确指出“中标人和招标人另行签订改变工程价款等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”该会议纪要还规定，要依法支持中标合同的效力。

（二）可撤销性分析——投标人或中标人在程序上只有可能申请撤销上述约定，却不能变更工程量清单漏报漏算的风险由招标人承担，且在上述约定未被撤销前，各方必须遵守。

在法律上，由于《民法总则》对《合同法》的修改，已经删除了变更合同约定的法律规定，仅保留申请撤销合同约定的情形。因此投标人与中标人充其量仅能申请撤销工程量清单漏报漏算的风险交由投标人承担的约定，却不能主张将工程量清单漏报漏算的风险，从投标人承担“变更”为由“招标人”承担。

而且，根据《民法总则》第一百五十一条，法律上的显失公平，必须在合同成立时，存在客观上的显失公平与“危困状态”、“缺乏判断能力”的主观状态相结合。《民法总则》还规定，撤销权的行使存在法定的除斥期间。可见，撤销的实现在立法或司法上均为小概率事件，立法上有严格的限制，是非常低频的情形。

通过对招投标中的行业习惯分析——投标人不符合《民法总则》“缺乏判断能力”，因此在实体上，撤销请求很难实现。

投标人不仅有进行投标答疑的程序机会，还有其他程序机会，甚至包括向政府主管部门投诉招标文件非法的权利，因此投标人本不应缺乏判断能力。通常招标文件还会赋予投标人不投标、投标答疑程序、撤回投标、修改投标文件、增加建议等较多的程序权利。

投标人在投标时往往自认有良好的专业能力，否则无法获得中标，因此投标人的自认已经否定了《民法总则》规定的缺乏判断能力的要件事实。

（三）对争议观点的进一步分析与论证

1、让投标人承担工程量清单的风险，符合投标人的认识能力。因为投标人本应是更专业的一方，这是由于投标人需要根据其专业进行施工建设活动决定的，而招标人只需要有资金（甚至在发达国家和地区，总承包企业本身就拥有更强大的资金实力，可以直接对项目进行施工融资，进而具备更强的市场竞争力）和项目即可。而根据国内的资质管理要求，施工投标人均需具备施工资质。投标人而非招标人更具专业认识能力。在国际发达国家地区的建筑市场，一定是培育出更多的更专业的知名施工企业，而不是培育出更专业的建设单位。

2、由于施工方案由投标人提出，并非招标人提出，而投标报价不仅与施工图纸有关，更与施工方案有关，因此由投标人承担工程量清单错漏项的风险更为合理。

招投标分为有技术标的投标与无技术标的投标，但由于招标人及造价咨询人员的专业能力限制以及工期的要求，通常不会采取两阶段评标法，即先确定技术标，再进行商务标的招投标，更不会将施工方案作为招标文件的内容。

《建设工程工程量计价规范》GB50500-2013第4.1.5条编制招标工程量清单应依据（6）施工现场情况、地勘水文资料、工程特点及常规施工方案，说明建设单位及其聘请的造价咨询机构，在编制工程量清单的时候仅依据“常规施工方案”，而不可能依据适用具体工程的实际施工方案。

建设单位与其聘请的造价咨询机构不是、也不可能是每一个建设工程领域（建设工程的种类繁多，例如土建、大型基坑、钢结构、水运工程、桥梁工程、绿化工程、设备安装工程、机电工程、隧道工程（而隧道工程就还区分为水下隧道与非水下隧道…）的施工方案专家（如果建设单位可以做到，就直接由建设单位自行施工即可，无需对外招投标），更不可能了解每个投标人的实际情况，进而“合理猜测”不同的投标人在本次投标中拟采取的不同的施工方案，并为各不相同的投标方案制作“放之四海而皆准”的工程量清单。只有投标人才清楚，自己在投标报价中拟使用的施工方案，也才清楚本企业自身的机器设备、人力、材料的情况，为投标项目量身定做既综合满足招标人对于质量、工期的要求，又与施工企业自身情况相匹配，且更有价格优势的施工方案，这不仅是投标人的专业所在，也是投标人的义务与责任所在。

工程量清单中的项目与施工方案密不可分，既然提供施工方案的主体系投标人，那么承担工程量清单错漏项风险的主体也应当是投标人，否则让工程量清单由招标人负责，属于强人所难。

甚至在采取两阶段投标法的招投标项目中，由投标人承担工程量清单错漏项的风险也更为合理，因为虽然施工方案已经确定，但是施工方案的重点、难点、注意细节、以及如何合理利用投标人已有资源都应当由投标人而不是招标人确定。

3、关于格式条款等主张，亦不能得出应当将招标文件规定的“由投标人承担”变更为“由招标人承担”的结论。

首先，假设招标文件是格式条款，对招标人做不利解释的基本前提亦应当是在招标文件的约定有歧义时，但是本文的案例不存在歧义，因此，不存在对招标人做不利解释的前提。根据《合同法》第四十六条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。但工程量清单漏项少项的风险由谁承担、没有歧义，从该约定的文字上，也没有两种以上解释。因此，假设招标文件是格式条款，做出对投标人有利解释的主张也不能成立。

还有观点认为，招标文件的上述规定，是属于格式条款的提供方加重非格式条款提供方的义务，因违反合同法的规定而无效。但是建工司法解释二第十一条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。该规定说明，即使合同无效，仍应按施工合同结算，而招投标文件构成施工合同的组成部分，即仍应按照招标文件结算。

其次，招标文件包括招标文件的附件——拟在中标后签订的施工合同，均不构成格式条款，主张格式条款，系对招投标制度以及工程建设的实际情况不了解导致。《合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。最近通过但尚未实施的《民法典》强调格式条款是在订立时未与对方协商的条款。但是招投标方式缔结合同并非不能协商，只是采取与传统的方式不同的方式进行协商。招标文件的磋商，是通过在投标前的答疑程序，以及投标人对投标文件的补充、修改、替代、撤回等方式进行协商，招投标文件构成要约，中标通知书构成承诺。

不仅如此，国际上工程施工类合同文本种类繁多，但无论哪一种合同模式，几乎都是各协会或各组织出版，而建设单位仅仅是选择其中的某个文本而已，例如美国AIA系列合同条件、英国ICE施工合同与合同条件、JTC系列标准合同、香港版本、FIDIC版本等等，以及近些年PPP合同模式。在国内，也有建设部若干个示范合同文本以及各省、各行业不同的示范文本。如果以此认为就是格式合同，则是将国际上通行的各类合同文本，以及国内推行的各类合同示范文本均认定为格式条款，这在国际上会贻笑大方的。

4、《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013既不是法律、也不是行政法规，亦不符合标准化法中强制性标准的范畴，即使计价规范自己给自己授权，称黑色字体系强制性条文，但因缺乏上位法的依据，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013仍不属于强制性标准或条文。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）规定“其中，第……4.1.2……条（款）为强制性条文，必须严格执行……4.1.2 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”

但是《标准化法》第七条规定，国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。由于计价规范，特别是其中的竞争性价格，不涉及人体健康、人身和财产安全，故计价规范不是强制标准，将计价规范的部分条款作为强制性条款缺乏上位法的依据，而从行政法的角度，自己对自己的授权是无效的。

5、出于保护施工企业的利益角度，让招标人承担工程量清单的风险，但既不符合法制化的要求，也不符合市场需求与国际化要求，不利于国内施工企业的国际竞争，也不利于一带一路战略的实施。

关于法制化的要求，本文第二条已经陈述，不再赘述。案例所述也是目前市场的通行做法，反映了市场对投标人的需求，这种需求有利于更有报价能力的投标人进入市场，而通过败诉的方式（或者结算中不予调整的后果）让不具备良好报价能力的施工企业在市场竞争中败退。由于笔者从2007年开始与境外工程管理机构共事，并服务于多个粤港澳或者粤澳合作项目，在这些项目中多使用英式翻译文本并按照全清单模式报价与结算，而几乎每个项目的招标文件中，均有上述约定，可见这是在港澳地区通行的模式。既然在港澳地区可以通行，没有理由在内地却不能实施。

事实上，对国内的施工企业给予更多倾向性保护，表面上有利于国内施工企业的发展，却不利于他们的国际竞争，而这终将影响一带一路战略的实现，因为在国际工程施工领域，决不可能受国内计价规范的影响。

三、案例中仍有待说明的问题

1、该案例的重要前提是，招标文件已经明确提示“投标人应该详细检查招标文件的所有内容，如发现招标文件（包括招标工程量清单）缺损、错漏或对招标文件有任何疑问，应当向招标人提出澄清（质疑）”，并约定“如果投标人没提出质疑的，但实际确实存在错漏项等情形的，则结算不作调整，由投标人自行承担”。但如果招标文件中没有做出上述特别约定的，则当然应当由招标人对其自己提出的工程量清单的完整性负责。

2、该案例的情形还要区分总价包干与单价包干（或者虽然是总价包干，但是部分分部或分项工程仍可以重计量的情形），两者所涉及的漏项或错项的范围并不相同。

在总价包干中，由于工程量也属于包干的内容，因此，如果招标工程量清单遗漏的风险，不仅包括项目还包括数量，而投标人承担的风险范围既包括漏项也包括少计量。