实际施工人无资质是否计取企业管理费
江苏良筑律师事务所 余存冬 律师
一、问题提出
企业管理费与建设工程领域俗称的管理费虽然在概念上有所类似,但在内涵上却有区别。企业管理费是工程造价专业术语,是定额计价中按标准费率取费后算入总造价中的一个计价项目,包含在分部分项工程费项下,是施工企业在组织施工生产及管理中所产生的各项费用汇总。而管理费是指在挂靠、转包、违法分包的工程中,实际施工人接手工程后,按结算价的固定比例向被挂靠单位、转包人、违法分包人缴纳的费用,用以做为工程组织管理所产生的开支,通常连同税金一起约定一个具体比例,如按结算价交纳管理费税金11%。
建设工程案件中,无资质的实际施工人因工程款纠纷起诉被挂靠单位、转包人或违法分包人的,并以定额为依据通过司法鉴定确定工程造价的,因实际施工人不具体施工资质,建设工程施工合同因此导致无效。在合同无效并有鉴定造价产生的情形下,会产生一个问题,定额计价中的企业管理费是按有资质的施工企业取费的,而实际施工人并不具备资质,那么依据定额造计算得出的造价中所包含的企业管理费究竟是应归实际施工人所有,还是应予以扣除是常见实践中争议问题之一。
二、案例引出
笔者在淮安市淮安区人民法院办理了一起无资质的实际施工人起诉主张工程款的案件,该案件所涉企业管理费200余万元,具体案情如下:
锦秀山阳住宅小区工程位于淮安区楚州大道旁,紧邻淮安区标志性的有轨BRT电车轨道,该工程的发包人为淮安当地一家房地产企业开发商。A公司为有施工资质的总包企业,承建了锦秀山阳小区若干栋住宅工程。
2011年9月,A公司与B公司就锦秀山阳小区11#、17#及地下车库签订《建设工程联合承包协议》,约定将涉案工程分包给B公司承建,B公司仅具有市政工程资质,无房建资质。
2011年11月,B公司出具授权委托书,委托周某负责涉案工程的建造,周某为此向B公司缴纳了保证金,但周某与B公司间并未签订书面承包协议。周某即以B公司名义从事涉案工程人工、材料、机械的投入施工,直至2013年9月30日涉案工程通过竣工验收,周某为该工程实际施工人。
竣工验收后,周某与A、B公司间因工程款结算产生纠纷,遂诉至淮安区人民法院。法院遂委托审价机构,并依据2009《江苏省建设工程费用定额》等计价文件,对涉案工程造价进行了鉴定,鉴定造价为3644万余元,其中企业管理费203万余元,鉴定报告的说明部分注明:“暂按有资质的施工单位计算管理费、利润、税金,供法院参考使用”。
在鉴定报告庭审质证过程中,鉴定人员到庭接受询问并向法庭提出鉴定结论系按有资质的施工企业取费,鉴于原告系无资质的实际施工人,应从鉴定造价中扣除企业管理费等费用。
淮安区人民法院一审认为,依据《江苏省建设工程费用定额》的规定,周某系无施工资质的个人,涉案工程不应计算企业管理费等费用,故应从周某已完工程造价中扣除企业管理费203万余元。
本案所引出的争议问题就是,无资质的实际施工人主张工程款案件中,依据定额鉴定计价所得出的工程造价中,能否以实际施工人无资质为由,将基于有资质企业取费的企业管理费项目,从实际施工人的工程中进行扣除。
分析这个问题之前,我们先弄清企业管理费是源自于哪里,概念是什么,为何会产生企业管理费归属争议等问题。
三、企业管理费的来源及定义
住房和城乡建设部、财政部于2013年3月21日发布的《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)中,将建筑安装工程费用项目按费用分别按构成要素组成和工程造价形成顺序进行了分类。按构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金七大部分。按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金五大部分。
2014年6月18日,江苏省住房和城乡建设厅依据(建标[2013]44号)等文件,结合江苏省实际情况,编制发布了2014《江苏省建设工程费用定额》(下称“定额”),其中按工程造价形成顺序,将定额费用分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金五大部分。
而企业管理费做为分部分项工程费的二级分支子目规定在其项下,包含了管理人员工资、办公费、差旅交通费等18项内容(见下表)。这也成了江苏省内建筑工程造价鉴定中所依据的主要计价依据。
14定额将企业管理费定义为“施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用”,从上表18项组成内也可以看出,均是围绕施工管理所产生的各项成本费用开支。14定额对建筑工程按工程类别规定了企业管理费的具体费率(见下表)
四、企业管理费争议的产生
定额是按有施工资质的建筑工程企业设定各项费率的,而建筑领域的现状是挂靠、转包、违法分包现象普遍存在,实际施工人起诉主张工程款的纠纷屡见不鲜。定额总则部分规定了定额是处理工程造价纠纷的依据,所以司法审判实践上,委托鉴定机构对工程造价按定额鉴定的,鉴定机构必然按定额的要求,对企业管理费、利润、税金、规费等项目进行取费计价,并汇总入工程总造价。
而定额是根据有资质的企业设定费率的,那么企业管理费等项目也是按有资质企业的费率进行取费的,而实际施工人又不具备施工资质,企业管理费中所包含的18个项目均是基于施工企业在组织施工生产和管理过程中产生的管理性费用开支,这也就产生了无资质的实际施工人,否有权获得基于有资质企业取费而产生的企业管理费这一争议问题。
在工程总造价过千万的案件中,仅企业管理费这一个项目,往往动辄数百万元,能否获得对双方权利义务均产生较大影响。做为实际施工人而言,工程是自己投入人工、材料、机械,自己组织管理下才最终竣工难收交付的,把企业管理费从造价中扣除心有不甘。做为实施施工人上一手被挂靠单位等而言,如果能将企业管理费从工程造价中扣除,意味着可以少向实际施工人支付工程款,所以这就产在无效合同案件中,双方对这一问题争执不下的问题所在。
五、企业管理费争议提出的常见方式
并不是所有的建设工程案件中都会涉及到企业管理费争议问题,只有意识到该抗辩点并提出来,否则法院不会主动审查。总结企业管理费提出主要有以下几种情形:
1、司法鉴定机构在审价报告中明确是按有资质企业进行取费,但无资质是否应扣除企业管理费等费用交由法院定夺。
2、司法鉴定机构在审价报告中直接将企业管理费列入不确定工程造价部分交由法院定夺。
3、鉴定人员到庭接受双方和法庭询问时,提出无资质实际施工人工程造价中应扣除管理费的意见。
4、被告方被挂靠单位、转包人、违法分包人等主体在庭审中提出抗辩意见,认为实际施工人无施工资质,企业管理费应从工程造价中扣除。
六、相关案例研判
借助“无讼案例(http://www.itslaw.com/)”作为采样数据库,输入“建设工程施工合同纠纷”与“合同无效”“管理费”三个关键词,并限定区域“江苏省”,筛选到以下几个关联案件。根据裁判结果分别按实际施工人有权获得企业管理费和无权获得两种形式罗列如下:
1、实际施工人无权获得工程造价中的企业管理费
案例一:左加伟与中交二公局第一工程有限公司建设工程施工合同
法院:江苏省高级人民法院二审民事判决书
案号:(2014)苏民终字第0106号
裁判摘录:
一审认为:因左加伟与中交公司未订立书面合同,故左加伟施工的工程造价应当按照定额进行计算。因左加伟无施工资质,故双方当事人之间的合同无效,左加伟施工的工程造价应当按照鉴定结论2中分包工程的人、材、机造价即29346421元进行计算,其他企业管理费、间接费、利润、税金,因左加伟无施工资质且无证据证明其实际支出了相应费用,故该部分费用不予计算。
二审认为:由于实际施工人左加伟系不具备相应施工资质的个人,故在按定额计取工程造价时,不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用,如企业管理费,因此,原审法院仅计取了左加伟施工工程的人工、材料、机械费用,既不违反法律规定,亦属客观公平。
案例二:钟辉与江苏昊昇玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷
法院:宿迁市中级人民法院
案号:(2015)宿中民初字第0002号
裁判摘录:
工程的实际施工人为钟辉,按照无资质的个人承包工程进行取费,故管理费不予计算。
案例三:玉兵与连云港市建通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷
法院:连云港市连云区人民法院
案号:(2013)港民初字第1776号
裁判摘录:
鉴定造价中包含王立加方上缴给建通公司的企业管理费25460.53元,因企业管理费系被告王立加交纳给建通公司,因此,原告王玉兵不应获得鉴定造价中所含的企业管理费25460.53元应当扣除。
2、实际施工人有权获得工程造价中的企业管理费
案例四:扬州良国房地产开发有限公司与汤时庆、江苏天宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
法院:江苏省高级人民法院
案号:(2015)苏民终字第00541号
裁判摘要:
关于管理费是否应当计取问题。本案中汤时庆作为个人没有施工资质,其借用天宇公司的资质与良国公司形成事实上的建设工程施工合同无效,但工程已竣工验收并交付使用,因此除借用资质施工获得的利益外,其他工程款应当根据天宇公司与良国公司总包合同约定的相关定额、让利等计算工程造价,管理费系定额造价的组成部分,且系施工过程中必须发生的成本,原审判决对该费用不予支持,缺乏依据,涉案工程管理费1808773.99元应予计取。
案例五:张桂权与淮安市浦南房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
法院:淮安市中级人民法院
案号:(2013)淮中民初字第0066号
裁判摘要:
被告浦南公司主张原告张桂权挂靠第三人承包工程导致施工合同及三方补充协议无效,只能取得工程折价款,工程的相关规费、税金、管理费及利润都应扣除。
本院认为,施工合同虽为无效合同,但并不能成为被告浦南公司不支付工程的相关规费、税金、管理费及利润的理由,被告浦南公司的该主张无法律依据,本院不予支持。
七、分析意见:
前述五个案例中,前三个案例认定企业管理费应从中予以扣除,扣除理由均无一例外指向实际施工人无资质,而企业管理费系按有资质施工企业取费的。后两个案例认定企业管理费不应扣除归实际施工人所有,第一个理由为管理费系定额造价的组成部分,且系施工过程中必须发生的成本,不应扣除。第二个理由为扣除企业管理费无法律依据。
笔者认为不应以无资质为由扣除实际施工人工程造价中的企业管理费,理由分析如下:
1、在法律法规对于扣除企业管理费无禁止规定,定额中也没有无资质不予以计取企业管理费的前提下,剥夺实际施工施工人获得企业管理费缺少依据。
《建筑法》、《建设工程管理条例》遵循的是“百年大计,质量为本”的立法原则。《建工解释》第二条规定:建设工程施工合同无效的,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持。虽然因挂靠、转包、违法分包等致使合同无效的,但承包人可以参照无效合同的约定主张工程价款。并无法律、法规对无资质的实际施工人获得企业管理费做出禁止性规定。
双方对于工程价款的计价方式及标准约定不明时,按照《合同法》六十二条第(二)项之规定:价款不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。定额即是政府所规定建造建设工程的一般平均社会成本,属于政府定价的范畴。
定额虽然是按有资质施工企业进行取费的,但定额的总则、组成、划分、取费标准中,均未对无资质的实际施工人获得企业管理费有禁止性的规定,不能直接推导出有资质的施工企业有权获得企业管理费,无资质的实际施工人就无权获得企业管理费。
2、如将企业管理费从工程造价中剔除,措施项目费的计价也应做相应剔除,否则从定额计价的角度分析前后逻辑矛盾,而实质上这在技术层面上是难以完成的,实践中也鲜有判例扣除。
如前所述,定额是按有资质的施工企业取费的,定额造价包含企业管理费、措施项目费在内。但需要注意的是,措施项目费也是按有资质的施工企业进行取费的,具体费率如下表
措施项目取费标准表
如果实际施工人因无资质不应获得企业管理费成立的话,那么措施项目费也要做相应扣除,因为两者都是按有资质企业取费的,只不过费用范围和性质上存在差异。但一个扣除一个不扣除逻辑上说不通,而扣除技术上又难以实现,以住宅分部验收0.4%费率为例,无法给出无资质的取费费率是多少,因为定额并未涉及到无资质实际施工人费率的问题,前述案例中也未从措施项目费中剔除无资质部分的造价。
3、对于无资质的实际施工人的确投入施工生产和经营管理的成本开支而言,剔除其企业管理费会造成权利义务不对等,利益分配不公。
以转包工程为例,实际施工人从上手转承包工程后,搭建项目班组,配备办公设施和管理人员,投入了人力物力对工程质量、进度、安全进行施工组织和管理,最终工程竣工难收合格。仅因其无资质而不剔除企业管理费似乎不公。
从企业管理费18个子项目的构成(见表1)来看,其中包括管理人员工资、办公费用、劳动保护费用、检验试验费用等,确系工程建设中的人力和财力实际投入,不会因为有资质或无资质而能得以免除开支。如仅因资质为由予以剔除,会产生实际施工人权利与义务的不对等。
4、将企业管理费归属实际施工人所有,并不影响实际负担方如被挂靠单位等主张权益。
企业管理费项下所包含的18个子项目,如管理人员工资、劳动保护费用、检验试验费用、工会经费、意外伤害保险费等,性质上属于为组织施工生产和经营管理所产生的各项支出费用。如果被挂靠单位确有证据证实已实际投入生产和管理,并产生对应项目的开支,而实际施工人并未支出这些费用,则完全可以主张从实际施工人工程造价中予以扣除而归其所有。
八、企业管理费与管理费发生竞合时的处理
企业管理费与管理费发生竞合是指依据定额得出的工程造价中包含了企业管业费,而双方间又约定了实际施工人缴纳一例比例的管理给上手的被挂靠单位,即有法定的企业管理费存在,又有约定管理费存在,两种管理费竞合时,管理费用该如何处理。
笔者认为前提条件是先处理企业管理费的归属问题,具体为两种情形,一种是企业管理费从实际施工人造价中扣除后,约定管理费该不该支付。一种是企业管理费未扣除归实际施工人所有的,约定的管理费该不该支付。
第一种情形中,当企业管理费从造价中扣除,因实际施工人并未获得企业管理费,被挂靠一方再主张按约向实际施工人收取一定比例的管理费缺少了事实基础,所谓皮之不存毛将附焉,该主张应当不予支持,本文中锦绣山阳一案一审法院即是该观点,即在确定工程造价时已将企业管理费用扣除,再按照约定收取11%管理费不支持。
第二种情形中,当企业管理费未扣除归属实际施工人所有的,被挂靠方主张按约收取管理费的,司法实践中的裁决观点有所差异,争议也比较大,有以下三种处理方式,其中以第一种方式占多数,具体为:
1、因被挂靠单位为工程提供了一定的管理或服务,依据公平原则,虽合同无效,但实际施工人仍应按约定支付其管理费。
2、因挂靠等违法事实发生,实际施工人无资质,致使合同无效,继而支付管理费的条款也无效,因双方均有过错,但被挂靠单位同时又存在一定的实际支出,实际依据实际情况行使自由裁量权,对约定的管理费酌情予以调整。
3、因违法行为导致合同无效的,管理费属于违法所得应当予以收缴。