无效施工合同结算是否计取“企业管理费”？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其法理基础源于《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……但是，无论是《解释》还是《合同法》均未对如何“参照”、“折价补偿”做出明确的规定。
计算工程费用，无非是对各项组成费用即人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金的计算与汇总。司法实践中，对于人工费、材料费、施工机具使用费大多仅在工程计量上存在争议，是否需要计算的性质认定争议并不大；对于税金的计取则是以开具发票这一方式来确定，也无太大争议。而企业管理费则不然，尤其是在实际施工人没有资质的情形下。对此，有观点认为，折价补偿中的价应该是成本价，实际施工人不能因无效合同获得利益，只有实际支出的费用才参照合同的约定计算；而另一种观点认为，折价补偿应以合同约定的计价方式为准，合同中对各项费用的约定均属于《解释》第二条中工程价款的组成部分，均不应扣除。
本文将通过相关司法判例的整理分析，尝试梳理法院对上述争议费用的裁判观点，以期对实务操作有所借鉴。
关于企业管理费：
反对者认为：实际施工人（多指自然人）不是企业，不会产生企业管理费支出，其取得企业管理费即为获利，所以不应获得企业管理费这一额外收入。
关联案例1：在（2015）豫法民三终字第46号判决书中，法院认为李开玉（实际施工人）虚构西北公司名义与广华公司签订合同，应承担合同无效的主要责任……西北公司不存在，企业管理费和住房公积金不应计取。
关联案例2：在（2016）湘民终615号判决书中，法院认为：实际施工人系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，其自行承接工程的行为违反了法律规定，不应因此获利，因此相应企业管理费和利润共计634917.71元应予扣除。
支持者认为：企业管理费的计算是依据工程类型的划分，与实际施工人没有资质无关。而且，企业管理费是双方在合同中已经约定的，属于造价的组成部分，实际施工人也在施工过程中也进行了有效的管理，故应当参照约定计算。
关联案例1：在（2016）鲁民终704号判决书中,法院认为张小军虽无施工资质，但已对工程进行了施工，且没有证据显示工程存在质量问题，一审参照双方签订的施工合同计取工程造价，符合当事人的意思表示，管理费属于工程造价的组成部分，鉴定机构依据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的计价规则计取该部分费用，亦无不当。
关联案例2：在（2013）川民终字第606号判决书中，法院认为关于企业管理费和规费问题。案涉工程属于商住楼工程，故鉴定机构在工程造价中计取企业管理费和规费符合相关规定。欣茂公司以工程系王天成个人施工，不应计取企业管理费和规费的理由不能成立。
还有一种折中意见认为：资质管理针对的是工程质量，仅因没有资质剥夺实际施工人必要的费用支付不符合公平原则，因此对企业管理费中的现场管理费予以支持。
关联案例：（2015）苏民终字第00378号判决书中, 一审法院宿迁中院（二审法院江苏省高院也认可此观点）认为：因中菀公司、朱向虎（朱向虎借用中苑公司资质承包5#-9#楼，后将6#-7#楼土建、安装工程分包给王浩施工）对案涉合同无效均有过错，故如确定工程价款时扣除王浩施工的全部管理费用，则使中菀公司、朱向虎或宿豫开发投资公司获得全部工程利润并免除部分必要成本，违背公平合理原则。建筑法对资质管理的主要目的在于保证工程质量，本案王浩所施工的工程已竣工验收合格，故仅因资质剥夺其必要的管理费用，则明显损害实际施工人的合法权益。按市场价执行的鉴定造价中关于管理费已考虑王浩系无资质分包，故管理费仅计取现场管理费，且对于企业管理费、规费、考评费均不予计取，已体现出有资质施工企业与无资质施工个人之间的区别对待。
我们的思考：
1、什么是企业管理费？
住建部发布的建标［2013］44号文对企业管理费的定义是：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。所以，企业管理费不仅仅包括现场组织施工产生的管理费用，还包括施工企业因开展经营活动产生的相关费用在每个项目上的摊销，不完全直接体现在某个具体的工程上。
2、实际施工人组织施工过程中是否发生了企业管理费？
实际施工人因组织施工的需要，必然会产生上述费用中的某一部分，例如支付项目部管理人员的工资、工程资料的制作、召开工程会议、安装现场监控等需要产生的办公费用，因建筑材料质量检测而发生的检验试验费，项目部购置的办公家具、消防用具而发生的工具用具使用费……除此之外，实际施工人还需按照挂靠协议，向被挂靠企业上缴一定比例的管理费；为办理工程手续，支付项目部挂证人员的证书费用。以上费用总和便构成了实际施工人的“企业管理费”。
相比上述两个企业管理费，往往实际施工人支出的企业管理费较低。具体体现在其不用负担企业开办的费用，项目部聘用的管理人员通常显明的为挂证人员，实际工作的为无证人员，人员数量也往往低于标准配置，工资成本较低等等……
3、实际施工人的企业管理费该如何计取？
首先，如上文所述，虽然实际施工人（尤其是自然人）不是企业，但其组织施工必然会有管理费用发生，如果简单地认为不是施工企业就不会发生企业管理费则过于武断。正如江苏高院的观点，仅因没有资质剥夺实际施工人必要的费用支付，就免除了发包人的必要成本，不符合公平原则。
其次，企业管理费是费率价，通常以人工费、材料费、施工机具使用费为基数乘以报价中确定的费率予以计算。该费率是实际施工人根据工程类别、施工难易程度，并结合自己组织施工的管理水平而得出的，是基于经验的判断，也是对于整个工程的综合考虑。对于其所报的企业管理费终究包含了那些内容，每项工作的对应的费用是多少，无论在清单还是合同都难以体现，也无法精细划分。所以，在结算时要以实际成本的支出来折算企业管理费是难以实现的。
综上，笔者倾向认为工程报价中的企业管理费是经过市场竞争并被双方接受的条件，既然发包人已经取得了质量合格的工程，其合同目的已经实现，那么就应当按照承诺支付企业管理费。否则，在工程质量已合格，发包人的合同目的已实现的情形下，仅因承包人资质问题，而减除工程价款中包括本就无法明晰的企业管理费项目，则对承包人不公，发承包双方之间将存在权利失衡。而按照双方的约定计算企业管理费也更显公平，也更能案件处理的司法效率。
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